Genel Olarak

4857 Sayılı İş Kanunu’nda haftalık çalışma sürelerini aşan çalışmalar, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ayrımı yapılmak suretiyle düzenlenmiştir. İş Kanunu’nun 41/3. Maddesi’ne göre, iş sözleşmesi ile kararlaştırılan haftalık çalışma süresinin kırk beş saatten az olması halinde, belirlenen süreyi aşan ve kırk beş saate kadar olan çalışmalar fazla sürelerle çalışmadır. Bu durumda işçiye ödenecek saatlik ücret, normal ücretin yüzde yirmi beş fazlasıdır.

Fazla çalışma ise, Kanunda belirtilen koşullar uyarınca haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. Nitekim İş Kanunu’nun 63. Maddesi’nde haftalık normal çalışma süresinin kırk beş saati aşamayacağı düzenlenmiştir. Öte yandan Kanun’un 63. Maddesi’ne göre denkleştirme esası uygulanan durumlarda, işçi bazı haftalar toplamda kırk beş saatten fazla çalışsa dahi ortalama çalışma süresi haftalık kırk beş saati aşmıyor ise bu durumda fazla çalışmadan söz edilememektedir.

İş Kanunu’nun 41/4. Maddesi’ne göre fazla çalışma yahut fazla sürelerle çalışma yapan işçi, bu çalışmalarının karşılığı olarak zamlı ücret yerine fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. Kanunda devamla, işçinin hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanabileceği düzenlenmiştir.

İş Kanunu’nda işçinin günlük en fazla on bir saat, gece ise en fazla yedi buçuk saat çalışabileceği düzenlenmiştir. Yine İş Kanunu’na göre işçinin yılda en fazla iki yüz yetmiş saat fazla çalışma yapabileceği düzenlenmiştir. İşçinin Kanun’da düzenlenen emredici çalışma sürelerini aşacak şekilde çalıştırılması halinde bu çalışmalar da fazla çalışma kabul edilir ve işçiye emredici hükümlere aykırı olarak çalıştığı saat başına ücreti yüzde elli zamlı olarak ödenmelidir.

Fazla çalışmasının karşılığının hiç ödenmediği yahut eksik ödendiği iddiası ile açılan davalarda fazla çalışma yahut fazla sürelerle yapılan çalışmanın süresinin tespiti gerekmektedir. Fazla çalışma ücreti alacağı davalarında en büyük sorunlardan birisi de fazla çalışma yapıldığının ispatı hususunda yaşanan zorluklardır.

İspat Yükü

Hukuki anlamda ispat faaliyeti, davadan önce ve hakimin dışında gerçekleşen olayların doğru ve gerçek olup olmadığı hususunda hakimde kanaat oluşturmaktır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının ne olduğuna, iddia edilen vakıaların kimin üzerine düştüğüne hakim tarafından karar verilerek bu hususlar ön inceleme tutanağına geçirilir. İddia edilen vakıanın kim tarafından ispatlanması gerektiği ispat yükü olarak tanımlanmaktadır.  İspat yükü üzerinde olan taraf uyuşmazlık konusu vakıayı ispat etmedikçe karşı tarafın aksini ispatlaması gerekmemektedir. Buna karşın ispat yükü üzerinde olmayan taraf, karşı tarafın dava konusu uyuşmazlık ile ilgili delil sunmasını beklemeksizin karşı delil sunabilir.

Fazla çalışma iddiasının ispat külfetinin kimin üzerinde olduğu hususunda İş Kanunu’nda da özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İş Mahkemeleri Kanunu’nda da fazla çalışmanın ispat külfeti hakkında özel bir düzenleme yapılmamıştır.  Kanun’un 9. Maddesi’nde, Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanacağı düzenlenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. Maddesi’nde ispat yükünün, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olacağı düzenlenmiştir. Yine Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 6. maddesinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Anılan kanun hükümleri uyarınca fazla çalışma ya da fazla sürelerle çalışma yapıldığının ispat külfeti davacı işçi, fazla çalışma ücretinin ödendiği iddiasının ispat yükü ise işveren üzerindedir.

Deliller

Yazılı Deliller

HMK’de senet, yemin ve kesin hüküm kesin deliller olarak düzenlenmiştir. Kanunda öngörülen şartları taşıması halinde kesin delillerle hakim bağlıdır. Bu durumda hakimin takdir yetkisi bulunmamaktadır.

Fazla çalışmanın ispatına ilişkin iş yeri kayıtları, işe giriş çıkış kayıtları, puantaj kayıtları, bordrolar, ödeme makbuzları, banka kayıtları, iş yeri yazışmaları, yemin, kesin hüküm, ikrar, ilgili kurum ve kuruluş kayıtları yazılı delil olarak sayılabilir. Yukarıda da belirtildiği üzere fazla çalışma ücretinin ödendiği iddiasının ispat yükü işverende olup işveren bu iddiasını ancak yazılı delillerle ispat edebilir.

Ücret Bordroları

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi konuya ilişkin yeni ilke kararlarında, fazla çalışma tahakkuku içeren bordroların işçi tarafından ihtirazi kayıt koyulmaksızın imzalanması halinde sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadığı sürece bu bordroların kesin delil niteliğinde olduğunu, işçinin bordrolarda görünenden daha fazla çalışma yaptığını ancak yazılı delillerle ispat edebileceğini belirtmiştir. Anılan ilke kararlarında devamla, bordrolarda işçinin imzasının bulunmaması yahut bordrolarda görünen daha fazla mesai yapıldığı yönünde ihtirazi kayıt koyulmuş olması halinde işçinin bordroların aksini tanık dahil her türlü delille ispat edebileceğine hükmedilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin, ilke kararlarının yayınlanmasından sonra vermiş olduğu bir karar özetle “Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş-çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Somut olayda, işveren tarafından dosyaya davalı işçiye ait imzalı ve fazla mesai tahakkuku içeren ve ihtirazi kayıtta taşımayan bordrolar sunulmuştur. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda fazla mesai hesabı yapılırken bu bordroların ait olduğu aylar fazla mesai hesabından dışlanması gerekirken, bu ödemelerin fazla mesai hesabından mahsubu yerinde olmamıştır.” şeklindedir.

İşçinin imzasını taşıyan ve ihtirazi kayıt konulmamış bordrolarda fazla çalışma sütunun boş bırakılmış olması halinde de işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Nitekim Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda “Somut olayda davacının davalı işyerinde 21.07.2010-28.12.2012 tarihleri arasında kepçe operatörü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Dosya içerisinde davacının hizmet süresi içerisinde davacı işçi tarafından imzası inkar edilmeyen ve fazla mesai tahakkuku bulunan bordrolar yer almaktadır. Mahkemece, bu husus göz önüne alınarak fazla mesai alacağının reddine karar verilmiştir. Ancak bazı aylarda bordrolar davacı işçi tarafından imzalanmış ve fazla mesai sütunu yer almış olsa da söz konusu sütunun boş nitelikte ve tahakkuk yapılmamış halde olduğu; bordrodaki tutarın ise banka aracılığıyla ödenmiş olduğu görülmüştür. O halde bu nitelikteki aylar için imzalı bordrolar dikkate alınamayacak olup bu aylara ilişkin yansız ve husumeti bulunmayan tanıklar dinlenerek fazla mesai yapılıp yapılmadığı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle bordroda fazla çalışma tahakkuku bulunmaması halinde işçinin tanık dahil her türlü delille fazla çalışma iddiasını ispatlayabileceğine hükmetmiştir.

Sonuç olarak dosyaya sunulan bordrolarda işçinin imzasının, fazla çalışma tahakkukunun ve ihtirazi kaydın bulunup bulunmadığı değerlendirilmek suretiyle ve dosyaya sunulan diğer delillerle birlikte işçinin fazla çalışma iddiasına ilişkin hüküm kurulmalıdır.

İş Yeri Kayıtları

İş yeri yazışmaları, giriş çıkış kayıtları, puantaj kayıtları, işe giriş çıkışların elektronik sistemle takip edilmesi halinde sistem kayıtları, işveren tarafından tutulan güvenlik sistemi kayıtları ve takograf kayıtları iş yeri kayıtlarına örnek olarak gösterilebilir. Sahteliği ispatlanıncaya kadar iş yeri kayıtları kesin delil niteliğinde olup bu durumda fazla çalışma iddiasının ispatı için tanık deliline başvurulamaz. Yargıtay’a göre imzalı ve ihtirazi kayıt bulunmayan puantaj kayıtları imzalı bordroların aksini ispat edebilecek kuvvete yazılı delillerdir. Söz konusu karar özetle “Dosya içeriğine göre, davalı tarafça 04.01.2007-31.12.2007 , 02.01.2008-31.12.2008, 02.01.2009-31.03.2009 tarihleri arasındaki günlere ait işyeri giriş çıkış kayıtları ile çalışma dönemine ilişkin olarak davacının imzasını içerir ücret bordroları sunulmuştur. Davacının imzasını içerir ücret bordrolarının bir kısmında fazla mesai tahakkukunun yapıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai tahakkuku bulunup ihtirazi kayıt beyan edilmeksizin imzalanan bordro içeriğinin aksi bordro muadili yazılı bir belge ile ispatlanamadığından fazla mesai tahakkuku bulunan ayların hesaplama dışı bırakıldığı belirtilmiştir. Oysa ki bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması mümkün olup davalı tarafça dosyaya sunulan işyeri giriş çıkış kayıtları imzalı ücret bordrolarının aksini ispatlar, aynı kuvvette belge niteliğindedir. Hal böyle olunca davacının fazla mesai ücreti alacağının işyeri giriş çıkış kayıtları esas alınarak zamanaşımı defi de gözönünde bulundurularak hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.” şeklindedir.

İşe giriş çıkış kayıtlarının elektronik ortamlarda kayıt altına alınmış olması halinde ilgili kayıtlara dışarıdan müdahale olup olmadığı araştırılması gerekmektedir. Söz konusu kayıtlara dışarıdan müdahale olmaması halinde kayıtlara itibar edilmeli, müdahale edildiğinin tespiti halinde ise tanık beyanları dahil olmak üzere diğer delillere göre hüküm kurulmalıdır. Nitekim 22. Hukuk Dairesi’nin bu yöndeki bir kararı özetle “Anılan cihazdan alındığı belirtilen ve yargılama aşamasında sunulmayıp Dairemiz bozma kararından sonra sunulan kayıtlarda davacı imzası bulunmadığı gibi çalışma süresinin günlük yedi buçuk saati hiç geçmediği, ancak davalı tanıklarının dahi günlük yedi buçuk saati geçen çalışmalar olduğu yönünde beyanları olduğu dikkate alındığında; işverenin tercihine uygun cevap vermeye müsait olan cihazdan alınan kayıtların davalı tanık anlatımları ile bile çelişkili olduğu ve böylelikle güvenilirliğini yitirdiği tartışmasızdır. Bu durumda bu kayıtlara itibar edilerek fazla çalışma alacağının reddi doğru olmamıştır. Belirtilen sebeplerle; fazla çalışma alacağı davacının haftanın üç günü günde on iki saat, kalan günlerde ise sekiz saat çalıştığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınmak üzere kararın yeniden bozulması gerekmiştir.” şeklindedir.

İşçinin çalışma saatlerini gösterir belgelerle imzalı bordrolar arasında çelişki bulunması halinde bordrolarda ödendiği gözüken fazla mesai ücreti mahsup edilmek suretiyle hesaplama yoluna gidilmelidir. Nitekim bu yönde verilmiş Yargıtay kararı özetle “Somut olayda mahkemeye delil olarak sunulan Safran Şirketi logosu ve şirket adını taşıyan ve personel giriş-çıkış takip formuna ilişkin vukuatların yazıldığı defterde nöbet tutan işçilerin isimleri ve nöbet tuttukları saat aralığının muntazam bir şekilde yazılı olduğu, davacının işe girmesinden önce ve çıktıktan sonraki tarihlerde de aynı uygulamanın devam ettiği, personel imzası ve amir onayı bulunmadığı kabul edilmesine rağmen defterde 04.11.2013 tarihinde amir olduğu anlaşılan D. A..ve Z. Ş..’in denetim imzalarının bulunduğu, aynı şekilde 03.05.2013 ve 15.08.2013 tarihlerinde operasyon müdürü T. T.. imzalarının bulunduğu bu haliyle defterin davacının çalışmalarını tartışmasız bir şekilde gösterdiği sabittir. Mahkemece davacının çalıştığı dönem içerisinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları yönünden rapor alınmalı, yapılan ödemeler mahsup edilerek çıkacak sonuca göre fazla çalışma hakkında bir karar verilmelidir. Yazılı delilin geçersizliği kabul edilerek sonuca gidilmesi hatalı olup bozma nedenidir.” şeklindedir.

Kurum ve Kuruluş Raporları

İş Kanunu’nun 91/1 maddesinde Çalışma ve Sosyal Güvelik Bakanlığı’nın iş müfettişleri aracılığıyla çalışma hayatı ile mevzuatın uygulanmasını denetleyeceği düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında iş sözleşmesinin devam etmesi koşuluyla işçilerin bireysel alacaklarına ilişkin başvurusu üzerine ilk fıkradaki yola başvurulabileceği öngörülmüştür. Başvuru üzerine düzenlenen tutanaklar yazılı delil niteliğindedir.

Yargıtay tarafından verilen bir kararda da müfettişlerce hazırlanan tutanağın yazılı delil niteliğine haiz olduğu ve bu belgelerin bordrolarla birlikte değerlendirilerek, bordroların bağlayıcılığının araştırılması gerektiği belirtilmiştir. Anılan karar özetle “Bölge Çalışma Müdürlüğü evrakından, işveren vekilinin beyanı alınarak tutulan Müfettiş Tutanağı’ndan, davalı işverenlikte şoförlere belirli kilometre sayılarının üzerine çıkmaları halinde fazla mesai ücreti ödendiği anlaşılmıştır. Yani fazla mesai ücreti haftalık çalışma süresi esasına göre hesaplanarak ödenmemiştir. Bu durum, işveren vekilinin beyanı alınarak tutulan Müfettiş Tutanağının yazılı delil olması karşısında, dosyadaki diğer deliller de değerlendirilerek davalı tarafından sunulan bordroların yazılı belge olarak bağlayıcılığı irdelenmelidir.” şeklindedir.

Doktrindeki bir görüşe göre müfettişlerce hazırlanan tutanakların aksinin ispatı mümkün olduğundan bu tutanaklar adi kanuni karine niteliğindedir. Müfettiş tutanaklarının bu niteliği tutanaklara ilam niteliği kazandırmamakta olup ilamlı icra takibine konu edilememektedir.

Müfettişlerce hazırlanan raporda işçinin çalışma saatleri ve iş koşulları tespit edilmiş ve tutanak da işveren tarafından imza altına alınmışsa, bu durumda hesaplanan fazla çalışma ücretine hakkaniyet indirimi uygulanması mümkün değildir. Nitekim söz konusu tutanak kesin delil niteliğindedir.

Yemin

Yemin delili HMK m. 225 vd. düzenlenmiştir. Yeminin konusu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır. Kişinin dava konusu olayı bilmesi kendisinden kaynaklı vakıadır. Yemin davanın taraflarınca yapılır ve kesin delil niteliğindedir. HMK m. 226 gereği tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalar, bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği haller ve yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar yeminin konusu olamaz. HMK m.227 gereği başkaca delillerin sunulduğu durumlarda da yemin teklifi edilebilir ancak yemin teklifi edildikten ve karşı taraf yemine hazır olduğunu bildirdikten sonra, yemin teklifi geri çekilemez. HMK m. 229’da yer alan düzenleme uyarınca yemin teklif edilen kişi, belirlenen tarihte geçerli bir özrü olmadan gelmez, yemini karşı tarafa iade etmez veya yemin etmekten kaçınırsa yemine konu olayı ikrar etmiş sayılır. Yine yemin iade edilen kişi yemin etmekten kaçınırsa yemine konu olan olay ispat edilmemiş olur. HMK md. 232/2’de yemin teklif edilen kişi tüzel kişiliği haizse, tüzel kişiliği temsille yetkili kişi veya organ yemini iade veya eda edeceği düzenlenmiştir.

İşçi fazla çalışma yapıp yapmadığı iddiasına ilişkin olarak işverene, işveren de fazla çalışma ücretinin ödenip ödenmediği iddiasına ilişkin olarak işçiye yemin teklifinde bulunabilir. Yargıtay, işçinin fazla çalışma yaptığına dair yemin etmiş olmasına rağmen fazla çalışma ücretinin reddine yönelik kararı bozmuştur. Anılan karar özetle ‘Davacı/karşı davalı işçi yemininde açıkça, “çalışma saatlerini kendim belirlemediğime, normal sezonda haftanın 5 günü sabah 08.00 de işe başlayıp, akşam 19.00 a kadar, cumartesi günleri ise akşam 18.00 e kadar, mesai yaptığıma, yaz döneminde 3 ay 21.00 e kadar mesai yaptığıma, yılda bir kereye mahsus olmak üzere 3-4 akşam saat 24.00 e kadar sayım nedeniyle fazla mesai yaptığıma’ yönünde beyanda bulunmuştur. Davalı/karşı davacı işveren, davacı/karşı davalı işçinin çalışma saatlerini kendisinin ayarladığına ilişkin savunmasını tanık delili dahil tüm dosya kapsamı ile ispatlayamadığı gibi ayrıca bu hususu eda edilen yemine konu etmiştir.
Bu durumda, Mahkemece eda edilen yemin beyanına göre fazla çalışma ücret alacağının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” şeklindedir.

Yargıtay bir kararında da davalının yemin deliline dayanmış olması halinde, yemin delili ile ispatı mümkün olan konularda davacı tarafa yemin teklifi etme imkanı verilmediğinden bahisle ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Söz konusu karar özetle “Medeni Usul Hukukumuzda yemin delili kesin delil niteliğindedir.

Kesin delil niteliğindeki yemin, ispat yükü kendisine düşen tarafın davanın halline etkili bir vakıanın ispatı için diğer tarafa teklif ettiği yemindir. Yemin teklif edecek taraf, ispat yükü kendisine düşen fakat iddiasını veya savunmasını ispat edememiş olan taraftır.
Mahkemece yemin teklif etme hakkının hatırlatılması ancak ispat yükü kendisine düşen tarafın yemin deliline başvuru hakkının varlığı ile mümkündür. Kanuni olarak kullanılma hakkı bulunmayan bir hakkın varlığının mahkemece hatırlatılması da düşünülemez.
Somut olayda dava, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde açılmıştır. Davalı vekili delil listesinde, diğer delillerin yanında sair delillere de dayanmıştır. Bu nedenle davalıya, yemin delil ile ispatı mümkün olan konularda davacı tarafa yemin teklif etme imkanı tanınarak karar verilmesi gerekirken, davalı vekilinin bu yöndeki talebi değerlendirilmeden hüküm kurulması hatalıdır.” şeklindedir.

İkrar

HMK m.187/1’de ispatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıaların oluşturduğu ve bu vakıaların ispatı için delil gösterileceği düzenlenmiştir. HMK m. 187/2’de ise Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmayacağı belirtilmiştir. Çekişmeli bir vakıanın karşı tarafça ikrar edilmesi ile birlikte diğer taraf ispat yükünden kurtulur ve artık bu vakıanın ispatına gerek duyulmaz. Doktrinde bir görüşe göre ispatın gerekmediği bir durumda delilden söz edilemeyeceğinden ikrarın delil değil tek taraflı usuli işlem olduğu belirtilmiştir. HMK m. 188’de maddi bir hatadan kaynaklanmadıkça ikrardan dönülemeyeceği ve sulh görüşmelerinde yapılan ikrarın tarafları bağlamayacağı ifade edilmiştir.

Fazla çalışmaya ilişkin işveren fazla çalışma yapıldığını ancak ücretinin ödenmediğini, işçi ise fazla çalışma yapılmadığını veya fazla çalışma ücretinin ödendiğini ikrar edebilir. Bu durumda söz konusu vakıanın ispatına gerek kalmayacak ve maddi hata içermemesi halinde dava ikrara göre sonlandırılabilecektir.

Kesin Hüküm

Mahkeme tarafından verilen karara karşı başvurulacak olağan kanun yolunun kalmaması kesin hüküm olarak tanımlanır. Mahkeme tarafından verilen karara karşı başvurulacak kanun yolunun bulunmaması, karara karşı süresi içerisinde kanun yoluna başvurulmaması veya kanun yoluna başvurulması üzerine verilen karara karşı başvurulacak kanun yolu kalmaması halinde kesin hükümden söz edilir.

Mahkemece verilen kararın maddi anlamda kesinleşmesi üzerine ikince kez aynı davanın açılması ve kesinleşen mahkeme kararındaki olguların yeniden tartışılması mümkün değildir. Bunun amacı çelişkili kararların ortaya çıkmasının engellenmesi ve hakimin aynı konuda gereksiz yere tekrar karar vermesinin önüne geçilmesidir.

HMK m. 114‘te kesin hükmün dava şartı olduğu düzenlenmiştir. Dava şartı olarak kesin hüküm hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Bu düzenlemeye göre hakkında kesin hüküm olan konulara ilişkin taraflarca tekrar dava açılması halinde dava usulden reddedilir.

Fazla çalışmaya ilişkin taraflar arasında daha önceden açılmış bir davada karar verilmiş ve bu karar maddi anlamda kesinleşmişse bu konuda tekrar dava açılmış olması halinde karşı tarafın sonradan açılan davada delil ikame etme yükümlülüğü bulunmamakta olup kesin hüküm iddiasını ispatlamak hususunda tek başına yeterlidir.

Banka Kayıtları

İş Kanunu’nun 32. maddesinde işçiye ödenecek ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak iş yerinde yahut banka kanalıyla ödeneceği düzenlenmiştir. Kanunun 37. maddesinde ise iş yerinde veya banka kanalıyla yapılan ödemelerin ayrıntılarını içerir, işçiyi aydınlatmaya yönelik ücret pusulasının işveren tarafından işçiye verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşçiye banka kanalıyla ödeme yapılması halinde bordrolarla banka kayıtları mukayese edilmelidir. Bordrolarla banka kayıtlarının uyuşmaması halinde söz konusu aylara ilişkin yeniden hesaplama yapılmalıdır. Öte yandan işçinin ihtirazi kayıt koymadan imzaladığı bordrolarla banka kayıtlarının uyuşması halinde bu aylar dışlanarak hesaplama yapılması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay’ın bu yönde vermiş olduğu bir karar özetle “Her ne kadar davacı tarafça emsal olarak gösterilen benzer talepli bir kısım davalarda bordroların gerçeği yansıtmadığı kabul edilmiş ise de, eldeki dava yönünden yapılan incelemede; sunulu bordroların imzalı olduğu, değişen miktarlarda saat ve miktar olarak fazla çalışma tahakkuku olduğu ve ele geçen ücretin de değiştiği görülmüştür. Buna göre bilirkişi raporunda da belirtiği üzere bordrolama hilesi olduğu söylenemez. Ancak bordrodaki tahakkuklar ile banka ödemeleri de örtüşmemektedir. Buna göre Mahkemece davalı tarafa bu durum açıklattırılarak fazla çalışma tahakkuku olup bordro bedelinin de ödendiği aylar hesaplamada dışlanmalıdır. Ödeme yapıldığı ispatlanamayan aylar da ise ödeme yapılmadığının kabulü ile fazla çalışma alacağı belirlenmelidır.” şeklindedir.

Yargıtay tarafından verilen başka bir kararda ise işçinin imzasını taşımayan ancak fazla çalışma tahakkuku yapılmış bordroların mevcut olması halinde banka kayıtları getirilerek işçiye yapılan fazla çalışma ücreti ödemelerinin hesaplanan tutardan mahsup edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bahsedilen karar özetle “İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.” şeklindedir.

Ödeme Makbuzları

Mevzuatta en az beş işçi çalıştıran işverenin işçiye yapılacak ödemeleri banka kanalıyla yapması gerektiği öngörülmüştür. Öte yandan vergisel yükümlülüklerden kaçınmak yahut daha az sigorta primi ödemek amacıyla işçiye yapılan ödemelerin makbuz karşılığı elden yapıldığı uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur.

Yargıtay vermiş olduğu bir kararda işçiye ödeme makbuzu ile yapılan ödemelerin yapılan hesaplamadan indirilmesi gerektiğinde hükmedilmiştir. Anılan karar “Ayrıca, dosya kapsamında yer alan 30.11.2014 tarihli, davacı imzasını içerir gider makbuzunda davacıya fazla mesai karşılığı 180,00 TL ödendiği sabit olup, bu ödemenin de ilgili alacaktan mahsubu gerekirken dikkate alınmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.“ şeklindedir.

İşveren, işçiye ödeme yapıldığı iddiasını ancak imzalı bordro, banka kayıtları veya işçinin imzasını taşıyan ücret makbuzu gibi yazılı delillerle ispat edebilir. Nitekim Yargıtay bir kararında sekiz ay boyunca ücret alamadığını iddia eden işçinin iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesi ile ücret talebinin reddine ilişkin verilen kararı işveren tarafından ücretin ödendiğine ilişkin yazılı bir delil sunulmamış olması gerekçesiyle bozmuştur. İlgili karar özetle “Somut olayda, davacı ücretin ödenmediğini beyan ederek dava açmıştır. Davalı çalışmayı kabul etmiş ancak ücret ödemesine dair belge ibraz etmemiştir. İşveren işçinin ücretini ödediğini mutlaka yazılı bir belge, dekont, banka kaydı, makbuz ya da imzalı ücret bordrosu ile ispat etmek zorundadır. Davalı işveren ödemeye dair yazılı bir tek belge sunamamış, ödeme iddiasını ispat edememiştir. Mahkemece davacının ücret alacağının kabulüne karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde reddine karar verilmesi bozma nedenidir.” şeklindedir.

Sonuç olarak işveren fazla çalışma ücretinin ödendiği iddiasını ancak yazılı delille ispat edebilir ve işçinin imzasını taşıyan ödeme belgeleri de bu delillerden birisidir. Öte yandan ödeme makbuzunda açıkça ödemenin fazla çalışma ücreti olduğunun belirtilmesi gerekmektedir.

Takdiri Deliller

HMK’de takdiri deliller tanık, bilirkişi ve keşif olarak sayılmıştır. Kesin delillerin aksine hakim takdiri delillerle bağlı olmayıp bu delilleri serbestçe değerlendirir. Fazla çalışma yapıldığının ispatı hususunda da bu takdiri deliller kullanılabilir.

Tanık Beyanları

Fazla çalışma iddiasının ispatı genel hükümlere tabi olup işçi tarafından yapılan fazla çalışmalar gün ve saat olarak, somut ve net bir şekilde ispat edilmelidir. Fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında işçinin gerçek maaşının titizlikle tespit edilmesi gerekmektedir. Fazla çalışma iddiası fiili bir olgu olduğundan kural olarak tanık dahil her türlü delille ispat edilebilir. Nitekim Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda fazla çalışma iddiası ile ilgili olarak yazılı delil bulunmaması halinde bu iddiayla ilgili olarak tanık deliline başvurulabileceğine hükmetmiştir. Anılan karar özetle” Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.” şeklindedir.

Öte yandan işveren tarafından fazla çalışma ücretinin ödendiği iddiasının tanık delili ile ispatlanabilmesi mümkün değildir. İşveren, fazla çalışma ücretinin ödendiğini ancak yazılı delillerle ispat etmelidir. Nitekim konuya ilişkin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi‘nin vermiş olduğu bir karar özetle “Diğer taraftan, tanık beyanından, işyerinde ulusal bayram ve genel tatil çalışması karşılığında, isteyene başka bir günde izin verildiği anlaşılmakta ise de, ulusal bayram ve genel tatil çalışması için başka bir günde izin verilmiş olması, söz konusu tatil günü çalışması karşılığında ücret ödenmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Ayrıca, ödeme savunmasının, tanık beyanıyla (davacı tanığının beyanı olsa dahi) kanıtlanması mümkün değildir.“ şeklindedir.

Tanık delili takdiri delil olduğundan hakimi bağlamamaktadır. Tanık beyanları hakim tarafından serbestçe değerlendirilir. Dinlenen davacı tanıklarının fazla çalışma yapıldığını ancak ücretinin ödendiğini beyan etmişse bu durumda davacının isticvap edilerek fazla mesainin ödendiği hususunda beyanının alınması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de vermiş olduğu bir kararda özetle ”Somut olayda, davacı fazla mesai yaptığını ve ücretlerinin ödenmediğini belirtmiştir. Davalı taraf ise davalı işyerinde fazla mesai yapılmadığını beyan etmiştir. Hükme esas alman bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre fazla mesai süresi tespit edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı tanıkları beyanlarında davalı işyerinde fazla mesai yapıldığını ve ücretinin ödendiğini belirtmişlerdir. Hal böyle olunca davacı isticvap edilerek davacı tanıklarının fazla mesai ücretlerinin ödendiğine dair beyanlarına karşı diyeceklerinin sorulması ve bu beyanla birlikte tüm deliller yeniden değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Öte yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma ücretinin hesabında, fazla çalışma süresi belirlenirken ara dinlenmesinin düşülüp düşülmediği, düşülmüş ise ne kadar düşüldüğü konusunda denetime elverişli bir açıklama bulunmadığından yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.” şeklindedir.

Tanık olarak dinlenen kişilerin işçi ile aynı dönemlerde çalışması, işçinin çalışma şartlarını ve çalışma saatlerini bilmesi gerekmektedir. İşçinin çalışma şartlarını ve saatlerini bilmeyen, işverenin işçisi olmayan kimselerin beyanları doğrultusunda fazla çalışma yapıldığının tespiti mümkün değildir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin de bu yönde vermiş olduğu bir kararözetle “Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde 08:30 – 18:30 saatleri arasında çalıştığı uyuşmazlık dışı olup, uyuşmazlık davalı işyerinde haftanın 5 günü mü yoksa 6 günü mü çalışıldığı noktasında toplanmaktadır. Davacı, haftanın 6 günü çalıştığını ileri sürmüş, davalı ise haftanın 5 günü çalıştığını savunmaktadır. Davalının dinlettiği tanıklar, davalı savunmasını doğrulamışlardır. Davacının dinlettiği 3 tanık da davacı iddiasını doğrulamakla birlikte, davacının tanıklarından biri kız kardeşi, diğer amcasının kızı, sonuncu ise yine işyeri çalışanı olmayan bir başka tanıdığıdır. Davacı tanıklarının hem işyeri çalışanı olmamaları hem de davacı ile olan yakınlıkları birlikte değerlendirildiğinde, davacının fazla mesai yaptığı iddiasını ispat ettiğinden söz edilemez. Açıklanan nedenle, davalı işyerinde haftada 5 gün 08:30 – 18:30 saatleri arasında çalıştığı anlaşılan davacının fazla mesai yaptığı iddiasını ispatlayamadığından buna yönelik talebin reddi yerine kabulü hatalıdır.” şeklindedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 22. Hukuk Dairesi ile birleşmesinden sonra içtihat farklılıklarının giderilmesi amacıyla vermiş olduğu ilke kararlarında, tanığın işverene karşı açılmış davasının olması halinde, husumetli tanığın beyanlarının yan delil ya da olgularla desteklenmediği müddetçe fazla çalışmanın ispatı için yeterli olmayacağına karar vermiştir. Buna göre husumetli tanıkların beyanları işin ve iş yerinin özellikleri, iş müfettişlerince düzenlenen tutanak ve raporlar, davalı tanıklarının beyanları, aynı çalışma dönemi ile ilgili fazla çalışma ücretinin tahsiline ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı gibi yan delil ve olgularla desteklenirse hükme esas alınabilecektir.

Halihazırda iş yerinde çalışmaya devam eden işçi, işverene bağlılığı ve işin olma tehlikesi ile karşı karşıya kalması nedeniyle tanıklık yapmaktan imtina edebilir. Bu nedenle davacı işçinin aynı çalışma döneminde beraber çalıştığı, işten çıkmış olmasına rağmen işveren aleyhine dava açmamış bir tanık bulması gerekmektedir ki böyle bir tanık bulmak da oldukça güçtür. Bu durumda işveren karşısında güçsüz durumda olan işçinin fazla çalışmaya ilişkin iddiasını ispat etmesini oldukça güçleştirecektir. Öte yandan fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak komşu iş yeri işçileri de tanık olarak dinlenebilir. Komşu iş yeri işçilerinin beyanlarına itibar edilebilmesi için davacı işçinin çalışma koşulları, işe giriş-çıkış saatleri hakkında bilgi sahibi olmaları gerekmektedir.

Bir işçinin birden fazla davada tanıklık yapmış olması durumunda, beyanları karşılaştırılmak suretiyle beyanlarının hükme esas alınıp alınmayacağına karar verilebilir. İşçinin farklı davalarda birbiriyle çelişkili beyanlarda bulunması halinde beyanlarına itibar edilmeyebilir. Yargıtay’ın bu duruma benzer bir olaya ilişkin vermiş olduğu karar özetle “Fazla mesai konusunda dinlenen davacı tanıklarının, davalıya karşı açılmış davalarının bulunduğu ve birbirlerine tanıklık ettikleri, davacı işçinin emsal işçinin dosyasında (Ankara 8. İş Mahkemesi 2012/101 esas, 2014/866 Karar sayılı dosyası) şahit olarak dinlendiği sırada, haftanın altı günü 07:00-16:00 saatleri arası günlük bir buçuk saat ara dinlenme ile çalıştıklarına dair beyanda bulunduğu, bu beyanlarına göre davacının haftada bir buçuk saat fazla mesai yaptığı kabulünün hatalı olduğu anlaşılmış olup davacının fazla mesai alacağı talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” şeklindedir.

İşçinin çalışma saatlerine ilişkin yazılı delilin bulunmaması, fazla çalışma olgusunun tanık delili ile ispatlanmış olması halinde hesaplanan fazla çalışma ücretine hakkaniyet indirimi uygulanması gerekmektedir. Nitekim, fazla çalışmaya ilişkin tanıkların beyanları mutlak gerçeği yansıtmamakta, abartılı olabilmektedir. Bu durumda salt tanık beyanları doğrultusunda hesaplanan fazla çalışma ücretleri hakkaniyete aykırı olacaktır. Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda fazla çalışmanın takdiri delil olan tanık beyanları ile ispatlanmış olması karşısında hakkaniyet indirimi yapılmamış olması nedeniyle verilen kararı bozmuştur. Anılan karar özetle “Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı işçinin fazla çalışma ücreti talebinin kabulüne karar verilmiştir. Ancak fazla çalışma taktiri delil niteliğindeki tanık beyanları ile ispatlanmasına rağmen mahkemece takdiri indirim yap[ı]lmamıştır. İşçinin hastalık, mazeret izni gibi durumları dikkate alınarak her gün fazla çalışma yapamayacağından, ayrıca yaptığı işe ve çalışma şekline göre fazla çalışma alacağından makul bir oranda takdiri indirim yapılması gerekirken, hesaplanan fazla çalışma alacağının tamamının hüküm altına alınması isabetsizdir.“ şeklindedir. 

Sonuç olarak fazla çalışma iddiasına ilişkin tanık deliline başvurabilmek için dosyaya geçerli bir yazılı delilin sunulmamış olması gerekmektedir. Dinlenen tanıkların işverene karşı davasının olması halinde beyanları ancak yan delil veya olgularla desteklenirse dikkate alınabilir. Dinlenen tanıkların davacı işçi ile aynı dönemlerde birlikte çalışmış olması, işçinin işe giriş-çıkış saatini, çalışma şartlarını biliyor olması gerekmektedir. Son olarak fazla çalışma iddiasının takdiri delil niteliğindeki tanık beyanları ile ispatlanmış olması halinde hesaplanan fazla çalışma ücretinden takdiri hakkaniyet indirimi yapılması gerekmektedir.

Bilirkişi İncelemesi

HMK m. 266’da çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgi gerektiren hallerde tarafların talebi üzerine yahut re’sen bilirkişinin oy ve görüşünün alınabileceği düzenlenmiştir. Maddenin devamında hakimin mesleği gereği bilmesi gereken yahut genel bilgi veya tecrübeyle çözülmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı belirtilmiştir. Son olarak HMK m. 266’da hukuk öğrenimi görmüş kişilerin hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceği hususuna yer verilmiştir.

HMK m. 269’da bilirkişinin görevinin bilgisine başvurulan konuda süresi içerisinde oy ve görüşünü mahkemeye bildirmek olduğu düzenlenmiştir. HMK m. 279/4’e göre bilirkişinin raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamayacağı, hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiştir. 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun  3/2. Maddesi’nde benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Hukuki değerlendirme hakimin görevi olup bilirkişiler tarafından yapılan hukuki değerlendirmelerin delil değeri bulunmamaktadır.

Bilirkişi raporu hazırlandıktan sonra mahkemeye teslim edilir ve mahkeme tarafından taraflara tebliğ edilir. HMK m. 281 uyarınca tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde bilirkişi raporuna karşı itiraz edilebilir. HMK m. 281/2 uyarınca mahkemenin de rapordaki eksikliklerin tamamlanması veya belirsizliklerin açıklanması için bilirkişiden ek rapor isteyebileceği düzenlenmiştir. HMK m. 281/3’te ise mahkemenin gerçeğin ortaya çıkarılması için yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceğini belirtmiştir.

Bilirkişi raporuna karşı iki hafta içerisinde itiraz etmeyen taraf için bilirkişi raporu kesinleşir. Bu durumda karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak meydana gelir. Davacı tarafından süresi içerisinde rapora itiraz edilmemişse, bozma kararı sonrası yapılacak yeni yargılama neticesinde davacı lehine ilk rapordan daha yüksek bir bedele hükmedilemeyecektir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararda kazanılmış usuli hakkın korunması gerektiğini vurgulamıştır. Anılan karar özetle “Davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalışmadıkları dönemler olduğunun tespiti halinde ise; davalı tanıkları beyanlarından da normal mesai dışında ve Cumartesi günleri çalışma olduğu anlaşılmakla birlikte fazla çalışma hesabına elverişli şekilde bu beyanlar netleştirilmemiş olduğundan, bu dönem için öncelikle davalı tanıkları yeniden dinlenilerek beyanları netleştirilmeli ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirilmek ve davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilmemek suretiyle fazla çalışma süresi belirlenmelidir.“ şeklindedir.

Bilirkişi raporunun hükme esas alınabilmesi için, rapor düzenlenmesi istenilen konuda açık, eksiksiz ve denetime elverişli olması gerekmektedir. Bilirkişiye sorulan soruların cevapsız bırakılması ve raporun denetime elverişli olmaması halinde hükme esas alınabilmesi mümkün değildir. Yargıtay tarafından verilen bir kararda bilirkişi raporunun açık ve denetime elverişli olmaması nedeniyle hükme esas alınamayacağı vurgulanmıştır. Ilgili karar kısaca “Somut uyuşmazlıkta, …’ın sayaç okuma kayıtlarına göre pazar günleri hesaplanmış ise de, hafta tatilinin Pazar günü kullandırılma mecburiyeti bulunmadığından, Pazar günü adı altında hesaplanan hafta tatili ücretinin hesaplanmasında kesintisiz 7 günlük çalışmalar için mi hesaplandığı, yoksa, 7’şer günlük dönemlerde kesintisiz 24 saat dinlenme olan dönemler için de sırf Pazar günü çalışıldığı için mi hesaplandığının bilirkişi raporunda açıklıkla ortaya konması gerekmektedir. Hükme esas bilirkişi raporunda bu yönde açıklık olmayıp bilirkişi raporu bu yönü ile denetime elverişli olmadığından, bu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır.” şeklindedir.  

Her ne kadar HMK m. 266’da hukuki konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınamayacağı düzenlenmişse de fazla çalışmanın hesaplanması hususunun uzmanlık gerektirmesi, hesaplamanın karmaşık ve zor olması nedeniyle bu konuda bilirkişi raporu alınabilmektedir. Bilirkişi, dosyaya sunulan deliller doğrultusunda işçinin çalışma saatlerini, akabinde ise bu saatlerin karşılığı olan fazla çalışma ücretini hesaplamalıdır. Bilirkişi tarafından hazırlanan rapor açık olmalı, soru işareti bırakmamalı ve denetime elverişi olmalıdır. Fazla çalışma ücretine ilişkin düzenlenen raporda, işçinin ücretine ilişkin taraflar arasında ihtilaf bulunması halinde önce işçinin ücreti belirlenmeli, akabinde çalışma saatleri açıkça tespit edilmek suretiyle fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

Hazırlanan raporda hesap hatalarının veya eksikliklerin bulunması halinde tarafların itirazı üzerine veya hakim tarafından re’sen ek rapor alınabileceği gibi HMK m. 281/3 gereği farklı bilirkişiden yeni bir rapor da alınabilir. Hakim raporun hükme esas alınabileceği kanaatine varırsa raporu serbestçe değerlendirerek kendi kanaati doğrultusunda davanın esası hakkında karar verir. Bilirkişi raporu takdiri delil olduğundan hakim aksi kanaatte ise bilirkişi raporundaki hesaplamalardan farklı bir karar yetkisine sahiptir.

Keşif

HMK m. 288’de hakimin, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebileceği ve keşifte bilirkişi yardımına başvurulabileceği düzenlenmiştir. HMK m. 289’da keşfin davaya bakan mahkemece icra edileceği , devamında ise keşif konusunun yargı çevresi dışında olması halinde istinabe yoluna başvurulması gerektiği belirtilmiştir. Gerek duyulması halinde keşif icra edilirken hakim tarafından tanık ve bilirkişi dinlenebilir.

İşçinin çalışma saatlerinin, iş yeri çalışma şartlarının ve iş kapasitesinin diğer delillerle ispatlanamaması halinde keşif deliline başvurulabilir. Yine çalışma şartları ve saatlerine ilişkin dosyaya sunulan deliller arasında çelişki bulunması halinde iş yerinde keşif icra etmek suretiyle bu çelişkiler giderilebilir. Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda işçinin çalışma düzeninin açıklığa kavuşturulması için gerekirse bilirkişi eşliğinde iş yerinde keşif yapılması gerektiğini belirtmiştir. Anılan karar “Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai konusunda hesap yapılırken davacı şahit anlatımları dikkate alınarak tüm çalışma dönemi aynı şekilde çalıştığı kabul edilmiştir. Mahkemece fazla çalışma konusunda sadece bu iki şahit anlatımına dayanılarak davacının çalışma düzeni açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulması hatalıdır. Oysa çalışmanın geçtiği yer resmi kuruma ait olup işyerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları, hizmet alım sözleşmeleri, işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar ile puataj belgeleri dosya arasına alınmalı, işyerinde kaç personel çalıştığı, bunların sözü edilen işyerinde haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları, işçilerin tümü için aynı saatlerde mi yoksa nöbet usulüne göre mi çalışmalar yapıldığı belirlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak fazla mesai alacağının varlığı saptanmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” şeklindedir.

Sonuç olarak dosyaya sunulan delillerin çalışma saatlerini, iş yeri koşullarını ve işçinin çalışma düzenini ispatlamada yeterli olmaması yahut deliller arasında çelişki bulunması halinde iş yerinde keşif yapılmasına karar verilebilir. Keşifte yapılan işlemler ve beyanlar tutanağa geçirildikten sonra diğer delillerle birlikte işçinin çalışma saatleri ve fazla çalışma ücreti hesaplanır.

Genel Vakıalar

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işe giriş çıkış kayıtları, iş yer iç yazışmaları gibi yazılı deliller dikkate alınır. Fazla çalışmanın yazılı delillerle ispatlanamaması halinde ise tanık beyanları doğrultusunda karar verilir. Tanık beyanlarının da net bir sonuca götürmemesi halinde herkesçe bilinen genel bilgiler ve vakıalar ile sonuca gidilir.  Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin de bu yönde vermiş olduğu bir karar özetle “Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve genel tatillerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.” şeklindedir.

İşçinin mesleği, iş yeri, iş hacmi, işçinin yaptığı işin niteliği işçinin çalışma süresi hakkında bilgi verebilir. Örneğin çok daireleri ve kaloriferli bir sitenin ısınma ve temizlik işlerinden sorumlu olan kapıcının fazla çalışma yapma olasılığı yüksektir. Yine otel çalışanın veya mevsimlik işçilerin yılın belli dönemlerinde iş yükünün artması nedeniyle bu dönemlerde fazla çalışma yapmış olmaları muhtemeldir. İşçinin yaptığı işin yılın belli dönemlerinde yoğunlaşması halinde bu dönemler için fazla çalışma hesabının yapılması gerekmektedir.

Yargıtay tarafından genel vakıa olarak kabul edilen başka bir husus ise yönetici pozisyonundaki işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağıdır. Yargıtay, bu görüşünün gerekçesi olarak üst düzey yönetici konumundaki işçinin çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini ve ücretinin de yüksek olmasını göstermiştir. Ancak Yargıtay bu konuda vermiş olduğu bir kararında üst düzey yöneticiye aynı yerde fazla çalışma yapması yönünde talimat veren başka bir yönetici veya şirket ortağı olması halinde bu durumda yönetici pozisyonundaki işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirleyebileceğinden söz edilemeyeceğini belirtilmiştir. Söz konusu karar özetle “İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.” şeklindedir.

Yargıtay tarafından genel vakıa olarak kabul edilen başka bir husus ise günde sekiz saat üç vardiya halinde çalışılan iş yerlerinde fazla çalışma yapıldığından söz edilemeyeceğidir. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararı özetle “İşyerinde günde üç vardiya çalışma sistemi uygulandığı taraflar arasında tartışmasızdır. Dava dilekçesinde günde 8 saat çalışıldığı kabul edilmiş ancak ara dinlenmesi verilmediği, günün 8 saatini sürekli mesaide geçirdiği iddia edilerek fazla çalışma ücreti talep edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ara dinlenme süresi düşülmeksizin günlük 8 saat ve haftalık 6 gün çalışma esasına göre haftada 48 saat çalışmanın varlığı belirtilerek haftada 3 saat fazla çalışma hesabı yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesine göre günlük 7,5 saate kadar olan çalışmalarda yarım saat, 7,5 saati aşan çalışmalarda 1 saat ara dinlenme süresi düşülmelidir. Salt davacı tanıklarının anlatımlarıyla işyerinde ara dinlenme yapılmadığının kabulü isabetli değildir. Davalı tanıkları yada diğer nitelikli delillerle ispatı halinde ara dinlenme süresinin kanunda yazılı olandan daha az kullandırıldığı yada hiç tanınmadığı sonucuna varılabilir. Somut uyuşmazlıkta, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesindeki ara dinlenme süresi düşüldüğünde davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığı anlaşılmakla, fazla çalışma ücreti isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” şeklindedir.

Öte yandan üç vardiyalı çalışma sisteminde işçinin fazla çalışma yaptığının yazılı delillerle yahut davalı tanıklarının beyanları ile ispatlanması halinde davacı lehine fazla çalışma ücretine hükmedilmesi gerektiğine dair Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararı özetle “Somut uyuşmazlıkta fazla çalışma ispatı noktasında yazılı delil bulunmasa da davacı tanıkları yanında davalı tanıkları da davacı işçinin günde 8 saatlik vardiyalarda çalışmasına rağmen ayda 2 kez eleman eksikliğine dayalı olarak takip eden vardiyada 8 saat çalışmasına bağlı olarak ayda toplam 16 saat fazla çalışma yapıldığını açıklamışlardır. Her iki taraf tanıklarının açık anlatımından aylık 16 saat fazla çalışma nitelikli delillerle ispat edilmiş olmakla fazla çalışma ücreti hesaplanmalı ancak dosyada fazla çalışma tahakkuku içeren bordrolar yer aldığından dairemiz ilke kararı uyarınca imzalı ve tahakkuk içeren bordro dönemleri hesaplama dışı tutulmalı, imzasız ve tahakkuk içeren dönemler için ise tanık beyanlarına göre hesaplama yapıldıktan sonra işçinin banka hesabına ödendiği tespit olunan tutarlar indirilerek sonuca gidilmelidir.” şeklindedir.